作者：

蒋蕙匡李梦涵

序言

在宁波中院一审审结的某垄断纠纷案中，“必需设施”理论首次被明确用于解决知识产权反垄断问题；在平台经济领域，“必需设施”理论与数据合规问题的结合，将可能成为数据反垄断监管的新动态。我们结合相关实践和观察，为可能持有“必需设施”或类似有形/无形资产的企业的合规经营提示若干要点。

目前，在中国、欧盟和美国的反垄断执法和司法实践中，关于“必需设施”理论的适用框架通常都包含以下考虑要素：（1）必要性：被拒绝开放的必需设施是市场竞争所必不可少的产品或服务；（2）独占性：被拒绝开放的必需设施由具有市场支配地位的经营者所独占、控制；（3）不可复制性：被拒绝开放的必需设施不可被合理复制；（4）不合理性：经营者拒绝开放必需设施不存在合理理由；（5）可开放性：经营者开放该必需设施是可能的。[1]

因此，无论必需设施的表现形式如何，“必需设施”理论及其相关实践的本质问题是，具有市场支配地位的经营者是否可以基于“经营自由”拒绝向下游市场中的竞争对手开放其控制的“必需设施”，还是有义务与其“互联互通”。本文参考相关法律法规及相关司法实践，简析“必需设施”理论的反垄断法实践，与读者探讨。

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一

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“必需设施”理论及其反垄断适用

1、“必需设施”的渊源和立法实践

必需设施理论（EssentialFacilityDoctrine）最早由美国最高法院于年在铁路终端案[2]判决中提出，根据该案判决，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施，则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施。[3]“必需设施”传统上是指基础设施、交通设施等有形资产[4]，但此后在其他法域出现的案例将其延伸至信息、服务、知识产权等各类无形资产领域。[5]

我国《反垄断法》并未对“必需设施”的概念及其应用作出明文规定，但在相关规章、指南中对于“必需设施”在以拒绝交易形式滥用市场支配地位时的适用中已有论述，如：

市场监管总局发布并于年9月1日正式生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”，且依据该等情形认定经营者滥用市场支配地位时，“应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”。

原工商总局于年发布、市场监管总局于年修订的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。”认定这一行为需考虑三方面因素，包括“（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”

国务院反垄断委员会于年2月7日正式发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）第十四条规定，“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争……认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”这也是我国执法机关首次在法规中明确将数据能力作为认定平台是否构成必需设施的综合考虑因素之一。

2、必需设施理论在反垄断司法实践中的适用

当前，在我国司法实践中，对于滥用市场支配地位拒绝交易的相关垄断纠纷中，已有运用“必需设施”相关原理或论述进行分析的案例。例如：

在年的一例与供热市场相关的滥用市场支配地位纠纷案[6]中，宁波市中院认为，“市场进入障碍或壁垒比较显著地体现在相关市场内供热管道属于交易的必需设施和进入市场有较高的资金和技术要求这两方面”，容易造成排除、阻碍其他经营者进入相关市场，或进入相关市场后难以开展有效竞争的效果。

在某通信公司滥用市场支配地位纠纷案[7]中，北京知识产权法院认定原告要求被告开放设备端口的技术方案并不具有必要性，而是存在具有可行性的、已被实际运用的其他替代技术方案，这实质上是着眼于案涉知识产权是否可能构成“必需设施”的分析。

年4月23日，宁波中院对原告方与某日本企业滥用市场支配地位纠纷案（“烧结钕铁硼案”）做出一审判决，认定被告拒绝向原告开放烧结钕铁硼相关专利许可的行为“构成《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的‘拒绝交易’行为”。该案一审历时七年，是国内首例涉及非标准必要专利滥用市场支配地位的司法案件，也是国内首例明确引入“必需设施”理论分析知识产权反垄断问题的司法案件，具有重要意义。

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二

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“必需设施”理论的反垄断法实践

1、烧结钕铁硼案：首例援引“必需设施”理论的知识产权反垄断案件

一般情形下，专利权作为排他权，专利权人有权拒绝向他人许可；标准必要专利因为其特殊性质，其持有人在向标准制定组织披露时通常需承诺以公平、合理、无歧视（FRAND）的条件对外许可；而被认定为“必需设施”的非标准必要专利则不同，其在反垄断法的语境下被赋予了禁止拒绝交易规则的延展意义。尽管由于知识产权人享有法定排他权利，能否将非标准必要专利视作“必需设施”并强制专利权人开放许可，仍存在较大争议。[8]烧结钕铁硼案是我国首例援引“必需设施”理论分析拒绝许可非标准必要专利行为的案件。

在烧结钕铁硼案中，宁波中院首次明确提出，“必需设施”原则是反垄断法项下分析拒绝交易行为的反竞争效果的一种可选手段。通常而言，知识产权属于上游技术市场，而当该知识产权“成为进入下游商品市场的必需设施，该拒绝许可还将有可能实质性地限制或排除了下游市场的竞争”。由于知识产权天然具有专有性和排它性，且在广义上具有促进创新、增进公共福利的作用，故在知识产权领域的案件中是否能够引入这一分析原则，需要结合个案情形审慎判断。宁波中院认为，“必需设施”原则的适用通常需要考察必要性、独占性、不可复制性、不合理性、可开放性这五个要件。[9]此外，就可能构成必需设施的知识产权而言，还应考量拒绝许可该知识产权是否将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，并损害消费者利益或者公共利益。

就本案而言，以“必需设施”理论作为分析工具，宁波中院认定被告的涉案专利已构成必需设施，从上述五个要件分别考察，具体理由包括：（1）该设施对于烧结钕铁硼企业参与竞争是必不可少的；（2）被告作为知识产权人独占控制了该必需设施；（3）竞争者不能在合理的范围内再复制同样的设施；（4）在原告已明确提出许可要求并愿意支付合理对价的情况下，被告存在拒绝竞争者原告利用该必需设施的事实；（5）被告提供该必需设施给予专利许可是可能的；（6）被告拒绝许可不具有合理理由，且原告作为具有较大规模的同业经营者具有实施专利的条件，已积极表达了要求许可的意愿。

因此，在判定涉案专利已构成必需设施的前提下，宁波中院认为被告拒绝许可该专利的行为应受反垄断审查，并进一步判断这一拒绝交易行为是否实质性地限制或排除了下游市场的竞争。[10]

2、“必需设施”理论与数据互联互通

如前所述，在《平台反垄断指南》中，执法机关首次明确将数据整合在认定平台是否构成必需设施的因素中加以综合考虑。在数字经济时代，数据是重要的生产要素，是企业竞争优势的重要来源。近年来，在各个法域，关于平台企业是否因其强大的数据能力构成必需设施并实施垄断的相关案例，已引发众多